خرید و دانلود نسخه کامل مقاله درباره فرق اماره قانونی با فرض قانونی
قیمت اصلی 287,200 تومان بود.215,400 تومانقیمت فعلی 215,400 تومان است.
تعداد فروش: 42
فرق اماره قانونی با فرض قانونی
اماره در لغت به معنی علامت، نشان و نشانه است و جمع آن امارات است(دهخدا،1372) فرق میان امارات و علامت هم در این است که علامت از شیء جدا نمیشود، مانند الف و لام در اسم، ولی امارات از شیء جدا میشود، مثل وجود ابر نسبت به باران(دهخدا،همان).
در اصطلاح حقوقی، به موجب ماده 1321 قانون مدنی اماره عبارت است از اوضاع و احوالی که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته میشود. با توجه به این تعریف از اماره باید گفت که اماره امر معلومی است که در خارج به وسیله آن امر مجهولی که مورد ادعای ثالت است، ثابت میشود. لذا اموری که به وسیله امارات ثابت میگردند، معتبر شناخته شده است. زیرا امارات کاشف از واقع هستند. در حقیقت با توجه به معنای لغوی، امارات ادله تکمیلیاند که در عالم خارج وجود دارند و علامت یا نشانه وجود حقی برای صاحب آن میباشند. همچنین دلیل از طریق اماره، بیش از هر دلیل دیگری، غیر مستقیم است(شمس،1385).
در حقوق ما اماره بر دو قسم است؛ اماره قانونی و اماره قضایی، که به طور مختصر به بررسی هر یک می پردازیم:
نوع اول) امارات قانونی:
امارات قانونی اوضاع و احوالی است که قانون آن را دلیل برامری قرار داده باشد. کسی که در جریان دعوا اماره قانونی به نفع او است، از ابراز دلیل دیگری معاف است و اگر طرف مقابل منکر وجود اماره باشد، مدعی داشتن اماره باید وجود آن را ثابت کند. دادگاه باید اماره اثبات شده را مبنای حکم خود قرار دهد، مگر اینکه دلیلی برخلاف اماره موجود
باشد. درماده 1332 قانون مدنی در مورد امارات قانونی بیان شده است که: امارات قانونی اماراتی است که قانون آن را دلیل بر امری قرار داده، مثل امارات مذکوره در این قانون، ازقبیل مواد 35، 109 ، 110، 1158 و 1159 و غیر آنها وسایر امارات مصرحه در قوانین دیگر. بنابراین دلالت وجود امر یا مجموعهای از امور و اوضاع و احوال بر وجود امر دیگر که مورد ادعا است، اگر به موجب حکم قانون باشد، اماره قانونی است و لذا موارد آن را قانون باید معرفی نماید. لازم به ذکر است که در امارات قانونی اگر چه دلالت به حکم قانون است، اما دلالت حاصل استقرایی است که در موارد مشابه انجام شده و حتی مردم هم به آن پی بردهاند و قانوگذار آن را تنفیذ کرده و به صورت حکم کلی اعلام نموده است.(شمس،همان) مثلاً قانون کسی را که متصرف مالی است، مالک آن میشناسد. زیرا تصرف یا ملازمه با مالکیت متصرف دارد و یا از آثار مالکیت او میباشد.(امانی،1364). مطابق ماده 35 قانون مدنی: تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود. بنابراین تصرف اماره است. قانون کسی که مالی را تصرف کرده است و خود را مالک آن میداند، از ابراز دلیل دیگر معاف دانسته و طرف مقابل او باید ثابت کند که متصرف غاصب است و برسبب مملک آن را در اختیار نگرفته است. در نتیجه متصرف برای اثبات مالکیت خود نیاز به دلیل دیگر ندارد. در تمام دعاوی مربوط به اموال، چه اموال منقول وچه اموال غیر منقول، مدعیان باید در برابر ذوالید حقانیت خود را ثابت کنند.(شمس،همان). به عبارت دیگر در دعاوی مالکیت همیشه متصرف سمت منکر ومدعی علیه را دارد و بار اثبات بر دوش کسی است که میخواهد خلاف اماره قانونی تصرف را ثابت کند.
در آخر باید به این نکته توجه شود که اماره قانونی باید در قانون شناخته شود و در دادگاه نمیتواند با قیاس، اگر چه قیاس اولویت باشد، بر اماره قانونی اضافه نماید ولذا موارد اماره قانونی محدود میباشد(امانی،1389).
نوع دوم) امارات قضایی:
امارات قضایی همان اوضاع و احوالی است که به نظر قاضی دلیل بر امری شناخته میشود، یعنی قاضی از آن اوضاع و احوال نسبت به امر مجهول قطع و یقین پیدا میکند و نوعاً صحت اظهارات یکی از طرفین دعوی را برساند.(لنگرودی،1387).اگر اوضاع و احوال چنین وضعی را برای قاضی به وجود نیاورد، عنوان اماره قضایی پیدا نمیکند. بنابراین امارات قضایی را قانون تأسیس نکرده و به صلاحدید دادرس و قاضی گذاشته و دادرس از طریق برخی از نشانهها تلاش میکند که با نتیجهگیری، نسبت به واقعیت امر مورد ادعا تصمیمگیری نماید. مثلاً اگر طلبکاری بدون حیله یا اجبار سند دین را به مدیون برگرداند، این عمل او ممکن است در نظر قاضی دلیل بر برائت باشد. به امارات قضایی در اصطلاح فقهی ظاهر حال میگویند و ظاهر حال هم از ظنهای خاص معتبر شرعی نیست. بلکه از ظنون غیر معتبر است و تا زمانی که ظاهر حال یعنی قراین و اوضاع و احوال موجب یقین و یا حداقل اطمینان قاضی نشود، قابل پیروی نیست(داماد،1388).به موجب ماده 1324 قانونی مدنی هم اماراتی که به نظر قاضی واگذار شده عبارت از اوضاع و احوالی در خصوص مورد و در صورتی قابل استناد است که دعوا بر شهادت شهود قابل اثبات باشد یا ادله دیگر را تکمیل کند. البته این ماده
در زمانی تصویب شده که استفاده از شهادت به عنوان دلیل محدودیت داشت و غالب دعاوی حقوقی با شهادت قابل اثبات نبوده و لذا امارات قضایی هم به موجب همین ماده قدرت اثباتی زیادی نداشت. اما امروز که آن محدودیتها از شهادت برداشته شده و شرایط شاهد سنگین شده و تقریباً در همه دعاوی شهادت ارزش اثباتی دارد، در استفاده از امارات قضایی هم تحول پیدا شده و قاضی با اتکاء به امارات قضایی میتواند در بسیاری از موارد حکم صادر کند و نیازی به آن ندارد که دنبال دلیل دیگری باشد و اماره را مکمل آن دلیل سازد(مدنی،1385).
اعتبار اماره قضایی مبتنی بر قطع و یقین است که از اوضاع و احوال موجود در خارج برای دادرس در رسیدگی به دعوا حاصل میشود. بنابراین در صورتی که اماره قضایی بر وجود حق برای مدعی در زمان رسیدگی موجود باشد، دادرس برطبق آن حکم خواهد کرد. زیرا به موجب آن برای دادرس علم به وجود حق حاصل میشود و اگر اماره قضایی برای دادرس علم و یقین جازم ایجاد نکند و صرفاً ظن و یا گمان حجیت شرعی نخواهد داشت(داماد،1388).
امارات قضایی به نظر دادرس و قاضی واگذار شده است، اماره قضایی بر خلاف اماره قانونی محدود به موارد خاصی نیست و لذا شمارش مصداقهای آن امکان پذیر نیست و در هر مورد که قرائن قاضی را به حقیقت هدایت کند، اماره قضایی مطرح میشود(مدنی،1385).
تعارض اماره قانونی و اماره قضایی:
در مواردی که اماره قانونی و قضایی در یک جهت باشند، باعث تقویت در آن جهت میباشند و باعث تقویت در جهت اثبات میشوند. اما در موارد تعارض امارات، باید گفت که اگر امارات در هر دو طرف
قانونی و یا قضایی باشند و ترجیحی هم نداشته باشند، مثل تعارض دو دلیل هردو ساقط میشوند. ولی اگر یکی از امارات قانونی و دیگری اماره قضایی باشد، اماره قضایی معتبر است و باید اماره قانونی نادیده گرفته شود. زیرا اماره قانونی مبتنی بر ظن نوعی باقی نمیماند. از طرف دیگر میتوان گفت که امارات قضایی نزدیک به ادله و امارات قانونی نزدیک به اصول عملیهاند و درست است که هر دو امارهاند و تا حدی کاشف از واقعاند، اما چون کاشفیت اماره قضایی بیشتر است، بر اماره قانونی مقدم میشود. تازه در مواردی که قانون به قاضی تکلیف میکند که از امارات قانونی استفاده نماید و یا اماره قانونی ارائه مینماید، بلافاصله اعتبار آن را تا زمانی میداند که دلیل خلاف آن موجود نباشد و لذا اگر اماره قضایی وجود داشته باشد، مقدم بر اماره قانونی است. مواد 300 و 302 قانون آیین دادرسی مدنی سابق هم به روشنی برتری اماره قضایی را بر اماره قانونی نشان میداد(ماده 300). بنابراین اگر کسی ادعا کند که کیفی که در دست دیگری است متعلق به او است. در صورتی که طرف مقابل هم به امار تصرف و ید استناد کند. که در ماده 35 قانون مدنی ذکر شده و به عنوان اماره قانونی شناخته میشود. و به استناد اماره ید خود را مالک بداند؛ اگر مدعی جزئیات درون کیف را اطلاع داشته باشد ولی متصرف نتواند اطلاعی از جزئیات درون کیف بدهد، کیف به مدعی باید داده شود و حکم بر مالکیت او شود. زیرا از اماره قضایی در این مثال قطع به مالک بودن مدعی پیدا میشود به طور کلی در تعارض اماره قانونی و اماره قضایی، اماره قضایی بر اماره قانونی مقدم است(امامی،1388). در نتیجه اماره ید که اماره قانونی است، نه اماره قضایی، اگر با اماره قضایی هم تعارض کند، اماره قضایی مقدم بر اماره ید میشود.
فرض قانونی یا حقوقی
فرض حقوقی تکنیک و فنی حقوقی است که برحسب مورد در فرایند وضع قانون و اعمال و اجرای آن مورد استفاده قانونگذاران و مجریان قانون در نظامهای حقوقی مختلف بوده است به گونهای که با استفاده از این ابزار از راههای صعبالعبور و پر سنگلاخ حقوقی گذر کردهاند و کوشیدهاند بیآنکه قاعدهای را نقض کنند، حداکثر استفاده را از ظرفیتهای قانونی موجود به عمل آورده و در نهایت عدالت را به سر منزل مقصود برسانند. به عنوان نمونه برای آنکه مردم ملزم به اجرای قانون باشند و برای سرپیچی از اجرای قانون مؤاخذه شوند باید از مفاد قانون و حقوق و تکالیف خود مطلع گردند، زیرا تا شخص حقوق و تکالیف خود را نداند چگونه میتوان او را به لحاظ تخلف از قانون و انجام ندادن وظیفه مسئول دانست؟ زشتی و ناپسندی عقاب بلابیان˻ نیز به عنوان یک قاعدهی عقلی قانونگذار را ملزم میکند تا قانون را به اطلاع عموم برساند. بنابراین قانونگذار در این حالت خود را بر سر دو راهی میبیند، از یکسو باید قانون و حقوق و تکالیف قانونی افراد جامعه را به اطلاع آنها برساند و از سوی دیگر هیچ وسیلهای وجود ندارد که مفاد قانون را به یکیک افراد جامعه تفهیم کند و قانونگذار به بهانهی این اشکال نیز، نباید از انتشار قانون چشمپوشی کند و بیهیچ تشریفاتی ارادهی خود را الزامآور سازد.( کاتوزیان، 1369، ش 111) پس قانونگذار باید تدبیری بیندیشد و این مشکل را حل کند. راه حل این مشکل استفاده از فرض حقوقی˻ است. قانونگذار قانون را منتشر میسازد و پس از انقضای مهلتی از زمان انتشار آن را برای عموم جامعه لازم الاجرا میداند با این فرض که پس از انتشار قانون و انقضای مهلت مقرر تمام افراد ملت از آن مطلع گردیدهاند. این
راه حلی است که قانونگذار ایران نیز از آن بهره برده است و در ماده 2 قانون مدنی اعلام کرده : قوانین 15 روز پس از انتشار، در سراسر کشور لازم الاجرا است…˻ تعریف فرض حقوقی تعاریف متعدد و متنوعی از فرض حقوقی توسط حقوقدانان ارایه گردیده است که بررسی این تعاریف نشان میدهد که علیرغم مشابهت آنها در بخش عمدهای از تعریف، اختلافاتی نیز با هم دارند. بنابراین ابتدا برخی از این تعاریف مطرح میگردد و سپس تعریف پیشنهادی از فرض حقوقی ارایه میگردد. رنه دِکرفرض حقوقی را اینگونه تعریف میکند: فرض عبارت است از یک روش فنی که به موجب آن یک پدیده اعم از یک شی یا یک شخص واقع در یک طبقهبندی حقوقی که متناسب با هدف و مطلوب نیست به صورت ارادی و آگاهانه جابهجا میگردند تا با این راه حل عملی با طبقه و مقولهی موردنظر و مطلوب، متناسب گردند(پرلمان،1974). این تعریف نسبتاً مفصل، برخی عناصر فرض حقوقی را نظیر اینکه فرض حقوقی یک تکنیک و فن حقوقی است که به صورت ارادی و آگاهانه، مورد استفاده قرار میگیرد با خود دارد اما تمامی نقش و کارکردهای فرض حقوقی را بیان نمیکند. دِکر در این تعریف فقط به یک نقش فرض حقوقی اشاره میکند و آن هم جابجایی و تغییر یک شخص یا شی از یک طبقه و مقولهی حقوقی به دسته و طبقه̬ی دیگر است. به عنوان مثال وقتی قانونگذار برای نیل به یک مصلحت و هدف خاص (حمایت از کشاورزی) اموال منقول ذاتی را در حکم اموال غیرمنقول میداند (ماده 17 قانون مدنی ایران) یا در حقوق روم که جنین را به منزلهی شیء تلقی می کردند، برای انتقال ارث، جنین را به عنوان طفل متولد شده در زمان فوت پدر تلقی مینمودند. تعریف دکر کامل جلوه میکند اما این موارد تنها بخش ناچیزی از نقش و کارکرد فرض حقوقی است. ̫جابجایی و جایگزینی یکی از کارکردهای فرض حقوقی است.
هنریمینحقوقدان انگلیسی در تعریف فرض حقوقی گفته است ۫فرض حقوقی عبارت است از هر پندار و تصوری که این واقعیت را پنهان میکند که قاعدهی حقوقی تغییر یافته در حالی که متن آن بدون تغییر باقی مانده و اعمال و اجرای آن قاعده اصلاح شده است(ماین،1972). تعریف مین از فرض حقوقی متأثر از مطالعات تاریخی او در حقوق روم و انگلیس و نوع استفادهی این نظامهای حقوقی از فرض حقوقی است. به عنوان نمونه رومیان با تعصبی که به متن قوانین خود مانند الواح دوازدهگانه داشتند در برابر تغییر قانون و اصلاح آن مقاومت میکردند و فرض حقوقی به آنها کمک میکرد تا با حفظ متن و ظاهر قانون، آن را در جهتی که مایل بودند و نیاز آنها را برآورد میساخت، اعمال و اجرا نمایند. در تعریف مین نیز صریحاً به این کارکرد فرض یعنی حفظ متن قانون و تغییر اجرای آن اشاره شده است. بررسی تعاریف فوق و تعاریف متعدد دیگری که از سوی حقوقدانان در مورد فرض حقوقی مطرح شده و هر یک بیانگر بخشی از مفهوم فرض حقوقی هستند نشان میدهند که تعریف هنری کاپیتا)، حقوقدان مشهور فرانسوی از فرض حقوقی، جایگاهی ممتاز در شناساندن این مفهوم حقوقی دارد. کاپیتان در تعریف فرض میگوید: ̫فرض حقوقی روش فنی حقوقی است که به موجب آن یک پدیده یا موقعیت به منظور استنتاج نتایج حقوقی، برخلاف واقعیت در نظر گرفته میشود(کونو،1978). این تعریف علیرغم اختصار، کاملتر از تعاریف پیش گفته است. کاپیتان در این تعریف با بیان عناصر فرض قانونی در یک عبارت کلی نقش آن را ۫استنتاج نتایج حقوقی ذکر میکند. عبارتی که به اندازه ی کافی در برگیرنده تمامی نقشها و کارکردهای فرض حقوقی است. تعریف پیشنهادی با توجه به تعاریف فوق میتوان فرض حقوقی را این گونه تعریف کرد: فرض حقوقی عبارت از یک تمهید و تدبیر حقوقی است که قانونگذار یا قاضی به منظور
نیل به نتایج حقوقی مطلوب، عمداً وقایع را برخلاف واقع توصیف مینمایند.˻ عبارت نیل به نتایج حقوقی مطلوب˻ در این تعریف به طرزی عام میتواند در برگیرنده تمامی نقشهای فرض حقوقی نظیر تعدیل قواعد حقوقی، توسعهی قلمرو حقوق، پرهیز از نتایج غیرمعقول و ناعادلانه، اجرای عادلانه̬ی قواعد حقوقی و …. باشد. عناصر و ماهیت فرض حقوقی الف) عناصر فرض حقوقی بررسی مفهوم فرض حقوقی و ملاحظهی تعاریفی که حقوقدانان در مورد این مفهوم ارایه کردهاند حاکی از وجود عناصری است که جوهره و اساس فرض را تشکیل میدهند. به برخی از این عناصر به هنگام بررسی تعاریف فرض حقوقی اشاره شد، اما تلاش میکنیم این عناصر را به تفکیک مورد تجزیه و تحلیل قرار دهیم:
1. عنصر تصور و پندارر نظام حقوقی انگلیسی ـ امریکایی اولین عنصر و هسته̬ی اصلی فرض حقوقی مبتنی بر تصور و پندار˻ یا همان فرض به معنی خاص˻ است(بلیک1993) وجه مشترک تمامی این معانی، عدم قطعیت آنهاست یعنی تصور و فرض موضوعی که ممکن است درست و مطابق واقعیت باشد یا خلاف واقع در آید. بنابراین، این عنصر اگرچه بخش مهمی از مفهوم فرض حقوقی˻ را به دوش میکشد اما مسلم است معنای آن به معنای انطباق کامل و ترادف با معنای فرض حقوقی نیست.
2. عنصر خلاف واقع بودن˻ (the contra veritatem ) در تمام تعاریف فرض حقوقی به اتفاق بر عنصر خلاف واقع˻ بودن آن تأکید شده است. حتی برخی ضربالمثلهای حقوقی نیز به این عنصر تکیه دارند. به عنوان مثال گفته شده است: هرجا حقیقت باشد، فرض حقوقی وجود ندارد˻ (Fictio juris non est ubi veritas) یا اینکه فرض برخلاف حقیقت است اما باید به عنوان حقیقت فرض شود.˻ (Fictio
est contra veritatem, sed pro veritate habetur. ) این عنصر فرض حقوقی سبب گردیده است تا آن را استعارهˬی حقوقی(جعفری تباری، 1383، ص 139) یا ۫مجاز حقوقی(کاتوزیان، 1384، ج2، ش 352) بنامند. در حقیقت در این بخش ۫فرض حقوقی حلقه۬ی اتصالی است که ادبیات و حقوق را به هم پیوند میزند و از مواردی است که از آن به عنوان یاوری و کمک ادبیات به حقوق یاد میشود.(جعفریتبار، 1383، ص 144)
با توجه به مفهومی که مجاز در ادبیات دارد، یعنی استعمال لفظ در غیر معنی اصلی و موضوع در حقیقی خود، علت اطلاق مجاز حقوقی˻ به فرض حقوقی مشخص میگردد: در فرض حقوقی نیز قانونگذار یا قاضی برای دستیابی به نتیجهی مطلوب، دست از واقعیت میکشد و به مجاز روی میآورد. بنابراین برخی حقوقدانان پیشنهاد کردهاند بهتر است که برای پرهیز از هرگونه اختلاط و ابهام، قید مجازی نیز بر فرض حقوقی افزوده شود و ̫فرض مجازی حقوقی اصطلاح ویژه اینگونه فرضها، در برابر فرضهای مبتنی بر واقعیت (اماره) باشد.(کاتوزیان، 1384، ج 2، ش 352)
عنصر خلاف واقع بودن در تعریف فرض به معنای خلاف واقعیت به طور مطلق یا در مفهوم فلسفی آن نیست بلکه خلاف واقعیت در معنای محدود آن منظور است یعنی پدیدهها و وقایعی که میدانیم در مورد خاصی به وجود میآید. به عنوان مثال در فرض ۫طفل تولد نیافته در حقوق روم که جنین را در زمان فوت پدر، تولد یافته فرض می کردند، این فرض حقوقی یک خلاف واقعیت در مفهوم مطلق آن نیست بلکه خلاف یک واقعه۬ی خاص است یعنی طفلی که هنوز متولد نشده در این قضیه و پرونده خاص در نزد دادگاه، به عنوان یک طفل تولد یافته در نظر گرفته میشود(الیور،1975).
مقاله درباره فرق اماره قانونی با فرض قانونی
فرق اماره قانونی با فرض قانونی
اماره در لغت به معنی علامت، نشان و نشانه است و جمع آن امارات است(دهخدا،1372) فرق میان امارات و علامت هم در این است که علامت از شیء جدا نمیشود، مانند الف و لام در اسم، ولی امارات از شیء جدا میشود، مثل وجود ابر نسبت به باران(دهخدا،همان).
در اصطلاح حقوقی، به موجب ماده 1321 قانون مدنی اماره عبارت است از اوضاع و احوالی که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته میشود. با توجه به این تعریف از اماره باید گفت که اماره امر معلومی است که در خارج به وسیله آن امر مجهولی که مورد ادعای ثالت است، ثابت میشود. لذا اموری که به وسیله امارات ثابت میگردند، معتبر شناخته شده است. زیرا امارات کاشف از واقع هستند. در حقیقت با توجه به معنای لغوی، امارات ادله تکمیلیاند که در عالم خارج وجود دارند و علامت یا نشانه وجود حقی برای صاحب آن میباشند. همچنین دلیل از طریق اماره، بیش از هر دلیل دیگری، غیر مستقیم است(شمس،1385).
در حقوق ما اماره بر دو قسم است؛ اماره قانونی و اماره قضایی، که به طور مختصر به بررسی هر یک می پردازیم:
نوع اول) امارات قانونی:
امارات قانونی اوضاع و احوالی است که قانون آن را دلیل برامری قرار داده باشد. کسی که در جریان دعوا اماره قانونی به نفع او است، از ابراز دلیل دیگری معاف است و اگر طرف مقابل منکر وجود اماره باشد، مدعی داشتن اماره باید وجود آن را ثابت کند. دادگاه باید اماره اثبات شده را مبنای حکم خود قرار دهد، مگر اینکه دلیلی برخلاف اماره موجود
باشد. درماده 1332 قانون مدنی در مورد امارات قانونی بیان شده است که: امارات قانونی اماراتی است که قانون آن را دلیل بر امری قرار داده، مثل امارات مذکوره در این قانون، ازقبیل مواد 35، 109 ، 110، 1158 و 1159 و غیر آنها وسایر امارات مصرحه در قوانین دیگر. بنابراین دلالت وجود امر یا مجموعهای از امور و اوضاع و احوال بر وجود امر دیگر که مورد ادعا است، اگر به موجب حکم قانون باشد، اماره قانونی است و لذا موارد آن را قانون باید معرفی نماید. لازم به ذکر است که در امارات قانونی اگر چه دلالت به حکم قانون است، اما دلالت حاصل استقرایی است که در موارد مشابه انجام شده و حتی مردم هم به آن پی بردهاند و قانوگذار آن را تنفیذ کرده و به صورت حکم کلی اعلام نموده است.(شمس،همان) مثلاً قانون کسی را که متصرف مالی است، مالک آن میشناسد. زیرا تصرف یا ملازمه با مالکیت متصرف دارد و یا از آثار مالکیت او میباشد.(امانی،1364). مطابق ماده 35 قانون مدنی: تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود. بنابراین تصرف اماره است. قانون کسی که مالی را تصرف کرده است و خود را مالک آن میداند، از ابراز دلیل دیگر معاف دانسته و طرف مقابل او باید ثابت کند که متصرف غاصب است و برسبب مملک آن را در اختیار نگرفته است. در نتیجه متصرف برای اثبات مالکیت خود نیاز به دلیل دیگر ندارد. در تمام دعاوی مربوط به اموال، چه اموال منقول وچه اموال غیر منقول، مدعیان باید در برابر ذوالید حقانیت خود را ثابت کنند.(شمس،همان). به عبارت دیگر در دعاوی مالکیت همیشه متصرف سمت منکر ومدعی علیه را دارد و بار اثبات بر دوش کسی است که میخواهد خلاف اماره قانونی تصرف را ثابت کند.
در آخر باید به این نکته توجه شود که اماره قانونی باید در قانون شناخته شود و در دادگاه نمیتواند با قیاس، اگر چه قیاس اولویت باشد، بر اماره قانونی اضافه نماید ولذا موارد اماره قانونی محدود میباشد(امانی،1389).
نوع دوم) امارات قضایی:
امارات قضایی همان اوضاع و احوالی است که به نظر قاضی دلیل بر امری شناخته میشود، یعنی قاضی از آن اوضاع و احوال نسبت به امر مجهول قطع و یقین پیدا میکند و نوعاً صحت اظهارات یکی از طرفین دعوی را برساند.(لنگرودی،1387).اگر اوضاع و احوال چنین وضعی را برای قاضی به وجود نیاورد، عنوان اماره قضایی پیدا نمیکند. بنابراین امارات قضایی را قانون تأسیس نکرده و به صلاحدید دادرس و قاضی گذاشته و دادرس از طریق برخی از نشانهها تلاش میکند که با نتیجهگیری، نسبت به واقعیت امر مورد ادعا تصمیمگیری نماید. مثلاً اگر طلبکاری بدون حیله یا اجبار سند دین را به مدیون برگرداند، این عمل او ممکن است در نظر قاضی دلیل بر برائت باشد. به امارات قضایی در اصطلاح فقهی ظاهر حال میگویند و ظاهر حال هم از ظنهای خاص معتبر شرعی نیست. بلکه از ظنون غیر معتبر است و تا زمانی که ظاهر حال یعنی قراین و اوضاع و احوال موجب یقین و یا حداقل اطمینان قاضی نشود، قابل پیروی نیست(داماد،1388).به موجب ماده 1324 قانونی مدنی هم اماراتی که به نظر قاضی واگذار شده عبارت از اوضاع و احوالی در خصوص مورد و در صورتی قابل استناد است که دعوا بر شهادت شهود قابل اثبات باشد یا ادله دیگر را تکمیل کند. البته این ماده
در زمانی تصویب شده که استفاده از شهادت به عنوان دلیل محدودیت داشت و غالب دعاوی حقوقی با شهادت قابل اثبات نبوده و لذا امارات قضایی هم به موجب همین ماده قدرت اثباتی زیادی نداشت. اما امروز که آن محدودیتها از شهادت برداشته شده و شرایط شاهد سنگین شده و تقریباً در همه دعاوی شهادت ارزش اثباتی دارد، در استفاده از امارات قضایی هم تحول پیدا شده و قاضی با اتکاء به امارات قضایی میتواند در بسیاری از موارد حکم صادر کند و نیازی به آن ندارد که دنبال دلیل دیگری باشد و اماره را مکمل آن دلیل سازد(مدنی،1385).
اعتبار اماره قضایی مبتنی بر قطع و یقین است که از اوضاع و احوال موجود در خارج برای دادرس در رسیدگی به دعوا حاصل میشود. بنابراین در صورتی که اماره قضایی بر وجود حق برای مدعی در زمان رسیدگی موجود باشد، دادرس برطبق آن حکم خواهد کرد. زیرا به موجب آن برای دادرس علم به وجود حق حاصل میشود و اگر اماره قضایی برای دادرس علم و یقین جازم ایجاد نکند و صرفاً ظن و یا گمان حجیت شرعی نخواهد داشت(داماد،1388).
امارات قضایی به نظر دادرس و قاضی واگذار شده است، اماره قضایی بر خلاف اماره قانونی محدود به موارد خاصی نیست و لذا شمارش مصداقهای آن امکان پذیر نیست و در هر مورد که قرائن قاضی را به حقیقت هدایت کند، اماره قضایی مطرح میشود(مدنی،1385).
تعارض اماره قانونی و اماره قضایی:
در مواردی که اماره قانونی و قضایی در یک جهت باشند، باعث تقویت در آن جهت میباشند و باعث تقویت در جهت اثبات میشوند. اما در موارد تعارض امارات، باید گفت که اگر امارات در هر دو طرف
قانونی و یا قضایی باشند و ترجیحی هم نداشته باشند، مثل تعارض دو دلیل هردو ساقط میشوند. ولی اگر یکی از امارات قانونی و دیگری اماره قضایی باشد، اماره قضایی معتبر است و باید اماره قانونی نادیده گرفته شود. زیرا اماره قانونی مبتنی بر ظن نوعی باقی نمیماند. از طرف دیگر میتوان گفت که امارات قضایی نزدیک به ادله و امارات قانونی نزدیک به اصول عملیهاند و درست است که هر دو امارهاند و تا حدی کاشف از واقعاند، اما چون کاشفیت اماره قضایی بیشتر است، بر اماره قانونی مقدم میشود. تازه در مواردی که قانون به قاضی تکلیف میکند که از امارات قانونی استفاده نماید و یا اماره قانونی ارائه مینماید، بلافاصله اعتبار آن را تا زمانی میداند که دلیل خلاف آن موجود نباشد و لذا اگر اماره قضایی وجود داشته باشد، مقدم بر اماره قانونی است. مواد 300 و 302 قانون آیین دادرسی مدنی سابق هم به روشنی برتری اماره قضایی را بر اماره قانونی نشان میداد(ماده 300). بنابراین اگر کسی ادعا کند که کیفی که در دست دیگری است متعلق به او است. در صورتی که طرف مقابل هم به امار تصرف و ید استناد کند. که در ماده 35 قانون مدنی ذکر شده و به عنوان اماره قانونی شناخته میشود. و به استناد اماره ید خود را مالک بداند؛ اگر مدعی جزئیات درون کیف را اطلاع داشته باشد ولی متصرف نتواند اطلاعی از جزئیات درون کیف بدهد، کیف به مدعی باید داده شود و حکم بر مالکیت او شود. زیرا از اماره قضایی در این مثال قطع به مالک بودن مدعی پیدا میشود به طور کلی در تعارض اماره قانونی و اماره قضایی، اماره قضایی بر اماره قانونی مقدم است(امامی،1388). در نتیجه اماره ید که اماره قانونی است، نه اماره قضایی، اگر با اماره قضایی هم تعارض کند، اماره قضایی مقدم بر اماره ید میشود.
فرض قانونی یا حقوقی
فرض حقوقی تکنیک و فنی حقوقی است که برحسب مورد در فرایند وضع قانون و اعمال و اجرای آن مورد استفاده قانونگذاران و مجریان قانون در نظامهای حقوقی مختلف بوده است به گونهای که با استفاده از این ابزار از راههای صعبالعبور و پر سنگلاخ حقوقی گذر کردهاند و کوشیدهاند بیآنکه قاعدهای را نقض کنند، حداکثر استفاده را از ظرفیتهای قانونی موجود به عمل آورده و در نهایت عدالت را به سر منزل مقصود برسانند. به عنوان نمونه برای آنکه مردم ملزم به اجرای قانون باشند و برای سرپیچی از اجرای قانون مؤاخذه شوند باید از مفاد قانون و حقوق و تکالیف خود مطلع گردند، زیرا تا شخص حقوق و تکالیف خود را نداند چگونه میتوان او را به لحاظ تخلف از قانون و انجام ندادن وظیفه مسئول دانست؟ زشتی و ناپسندی عقاب بلابیان˻ نیز به عنوان یک قاعدهی عقلی قانونگذار را ملزم میکند تا قانون را به اطلاع عموم برساند. بنابراین قانونگذار در این حالت خود را بر سر دو راهی میبیند، از یکسو باید قانون و حقوق و تکالیف قانونی افراد جامعه را به اطلاع آنها برساند و از سوی دیگر هیچ وسیلهای وجود ندارد که مفاد قانون را به یکیک افراد جامعه تفهیم کند و قانونگذار به بهانهی این اشکال نیز، نباید از انتشار قانون چشمپوشی کند و بیهیچ تشریفاتی ارادهی خود را الزامآور سازد.( کاتوزیان، 1369، ش 111) پس قانونگذار باید تدبیری بیندیشد و این مشکل را حل کند. راه حل این مشکل استفاده از فرض حقوقی˻ است. قانونگذار قانون را منتشر میسازد و پس از انقضای مهلتی از زمان انتشار آن را برای عموم جامعه لازم الاجرا میداند با این فرض که پس از انتشار قانون و انقضای مهلت مقرر تمام افراد ملت از آن مطلع گردیدهاند. این
راه حلی است که قانونگذار ایران نیز از آن بهره برده است و در ماده 2 قانون مدنی اعلام کرده : قوانین 15 روز پس از انتشار، در سراسر کشور لازم الاجرا است…˻ تعریف فرض حقوقی تعاریف متعدد و متنوعی از فرض حقوقی توسط حقوقدانان ارایه گردیده است که بررسی این تعاریف نشان میدهد که علیرغم مشابهت آنها در بخش عمدهای از تعریف، اختلافاتی نیز با هم دارند. بنابراین ابتدا برخی از این تعاریف مطرح میگردد و سپس تعریف پیشنهادی از فرض حقوقی ارایه میگردد. رنه دِکرفرض حقوقی را اینگونه تعریف میکند: فرض عبارت است از یک روش فنی که به موجب آن یک پدیده اعم از یک شی یا یک شخص واقع در یک طبقهبندی حقوقی که متناسب با هدف و مطلوب نیست به صورت ارادی و آگاهانه جابهجا میگردند تا با این راه حل عملی با طبقه و مقولهی موردنظر و مطلوب، متناسب گردند(پرلمان،1974). این تعریف نسبتاً مفصل، برخی عناصر فرض حقوقی را نظیر اینکه فرض حقوقی یک تکنیک و فن حقوقی است که به صورت ارادی و آگاهانه، مورد استفاده قرار میگیرد با خود دارد اما تمامی نقش و کارکردهای فرض حقوقی را بیان نمیکند. دِکر در این تعریف فقط به یک نقش فرض حقوقی اشاره میکند و آن هم جابجایی و تغییر یک شخص یا شی از یک طبقه و مقولهی حقوقی به دسته و طبقه̬ی دیگر است. به عنوان مثال وقتی قانونگذار برای نیل به یک مصلحت و هدف خاص (حمایت از کشاورزی) اموال منقول ذاتی را در حکم اموال غیرمنقول میداند (ماده 17 قانون مدنی ایران) یا در حقوق روم که جنین را به منزلهی شیء تلقی می کردند، برای انتقال ارث، جنین را به عنوان طفل متولد شده در زمان فوت پدر تلقی مینمودند. تعریف دکر کامل جلوه میکند اما این موارد تنها بخش ناچیزی از نقش و کارکرد فرض حقوقی است. ̫جابجایی و جایگزینی یکی از کارکردهای فرض حقوقی است.
هنریمینحقوقدان انگلیسی در تعریف فرض حقوقی گفته است ۫فرض حقوقی عبارت است از هر پندار و تصوری که این واقعیت را پنهان میکند که قاعدهی حقوقی تغییر یافته در حالی که متن آن بدون تغییر باقی مانده و اعمال و اجرای آن قاعده اصلاح شده است(ماین،1972). تعریف مین از فرض حقوقی متأثر از مطالعات تاریخی او در حقوق روم و انگلیس و نوع استفادهی این نظامهای حقوقی از فرض حقوقی است. به عنوان نمونه رومیان با تعصبی که به متن قوانین خود مانند الواح دوازدهگانه داشتند در برابر تغییر قانون و اصلاح آن مقاومت میکردند و فرض حقوقی به آنها کمک میکرد تا با حفظ متن و ظاهر قانون، آن را در جهتی که مایل بودند و نیاز آنها را برآورد میساخت، اعمال و اجرا نمایند. در تعریف مین نیز صریحاً به این کارکرد فرض یعنی حفظ متن قانون و تغییر اجرای آن اشاره شده است. بررسی تعاریف فوق و تعاریف متعدد دیگری که از سوی حقوقدانان در مورد فرض حقوقی مطرح شده و هر یک بیانگر بخشی از مفهوم فرض حقوقی هستند نشان میدهند که تعریف هنری کاپیتا)، حقوقدان مشهور فرانسوی از فرض حقوقی، جایگاهی ممتاز در شناساندن این مفهوم حقوقی دارد. کاپیتان در تعریف فرض میگوید: ̫فرض حقوقی روش فنی حقوقی است که به موجب آن یک پدیده یا موقعیت به منظور استنتاج نتایج حقوقی، برخلاف واقعیت در نظر گرفته میشود(کونو،1978). این تعریف علیرغم اختصار، کاملتر از تعاریف پیش گفته است. کاپیتان در این تعریف با بیان عناصر فرض قانونی در یک عبارت کلی نقش آن را ۫استنتاج نتایج حقوقی ذکر میکند. عبارتی که به اندازه ی کافی در برگیرنده تمامی نقشها و کارکردهای فرض حقوقی است. تعریف پیشنهادی با توجه به تعاریف فوق میتوان فرض حقوقی را این گونه تعریف کرد: فرض حقوقی عبارت از یک تمهید و تدبیر حقوقی است که قانونگذار یا قاضی به منظور
نیل به نتایج حقوقی مطلوب، عمداً وقایع را برخلاف واقع توصیف مینمایند.˻ عبارت نیل به نتایج حقوقی مطلوب˻ در این تعریف به طرزی عام میتواند در برگیرنده تمامی نقشهای فرض حقوقی نظیر تعدیل قواعد حقوقی، توسعهی قلمرو حقوق، پرهیز از نتایج غیرمعقول و ناعادلانه، اجرای عادلانه̬ی قواعد حقوقی و …. باشد. عناصر و ماهیت فرض حقوقی الف) عناصر فرض حقوقی بررسی مفهوم فرض حقوقی و ملاحظهی تعاریفی که حقوقدانان در مورد این مفهوم ارایه کردهاند حاکی از وجود عناصری است که جوهره و اساس فرض را تشکیل میدهند. به برخی از این عناصر به هنگام بررسی تعاریف فرض حقوقی اشاره شد، اما تلاش میکنیم این عناصر را به تفکیک مورد تجزیه و تحلیل قرار دهیم:
1. عنصر تصور و پندارر نظام حقوقی انگلیسی ـ امریکایی اولین عنصر و هسته̬ی اصلی فرض حقوقی مبتنی بر تصور و پندار˻ یا همان فرض به معنی خاص˻ است(بلیک1993) وجه مشترک تمامی این معانی، عدم قطعیت آنهاست یعنی تصور و فرض موضوعی که ممکن است درست و مطابق واقعیت باشد یا خلاف واقع در آید. بنابراین، این عنصر اگرچه بخش مهمی از مفهوم فرض حقوقی˻ را به دوش میکشد اما مسلم است معنای آن به معنای انطباق کامل و ترادف با معنای فرض حقوقی نیست.
2. عنصر خلاف واقع بودن˻ (the contra veritatem ) در تمام تعاریف فرض حقوقی به اتفاق بر عنصر خلاف واقع˻ بودن آن تأکید شده است. حتی برخی ضربالمثلهای حقوقی نیز به این عنصر تکیه دارند. به عنوان مثال گفته شده است: هرجا حقیقت باشد، فرض حقوقی وجود ندارد˻ (Fictio juris non est ubi veritas) یا اینکه فرض برخلاف حقیقت است اما باید به عنوان حقیقت فرض شود.˻ (Fictio
est contra veritatem, sed pro veritate habetur. ) این عنصر فرض حقوقی سبب گردیده است تا آن را استعارهˬی حقوقی(جعفری تباری، 1383، ص 139) یا ۫مجاز حقوقی(کاتوزیان، 1384، ج2، ش 352) بنامند. در حقیقت در این بخش ۫فرض حقوقی حلقه۬ی اتصالی است که ادبیات و حقوق را به هم پیوند میزند و از مواردی است که از آن به عنوان یاوری و کمک ادبیات به حقوق یاد میشود.(جعفریتبار، 1383، ص 144)
با توجه به مفهومی که مجاز در ادبیات دارد، یعنی استعمال لفظ در غیر معنی اصلی و موضوع در حقیقی خود، علت اطلاق مجاز حقوقی˻ به فرض حقوقی مشخص میگردد: در فرض حقوقی نیز قانونگذار یا قاضی برای دستیابی به نتیجهی مطلوب، دست از واقعیت میکشد و به مجاز روی میآورد. بنابراین برخی حقوقدانان پیشنهاد کردهاند بهتر است که برای پرهیز از هرگونه اختلاط و ابهام، قید مجازی نیز بر فرض حقوقی افزوده شود و ̫فرض مجازی حقوقی اصطلاح ویژه اینگونه فرضها، در برابر فرضهای مبتنی بر واقعیت (اماره) باشد.(کاتوزیان، 1384، ج 2، ش 352)
عنصر خلاف واقع بودن در تعریف فرض به معنای خلاف واقعیت به طور مطلق یا در مفهوم فلسفی آن نیست بلکه خلاف واقعیت در معنای محدود آن منظور است یعنی پدیدهها و وقایعی که میدانیم در مورد خاصی به وجود میآید. به عنوان مثال در فرض ۫طفل تولد نیافته در حقوق روم که جنین را در زمان فوت پدر، تولد یافته فرض می کردند، این فرض حقوقی یک خلاف واقعیت در مفهوم مطلق آن نیست بلکه خلاف یک واقعه۬ی خاص است یعنی طفلی که هنوز متولد نشده در این قضیه و پرونده خاص در نزد دادگاه، به عنوان یک طفل تولد یافته در نظر گرفته میشود(الیور،1975).
فایل : 30 صفحه
فرمت : Word
نقد و بررسیها
هنوز بررسیای ثبت نشده است.